헌법재판소가 대체복무를 마련하지 않은 현행 법조항이 헌법 정신에 어긋난다고 판단했다.그러나 양심적 병역거부자을 처벌하는 병역법 조항은 헌법에 합치된다고 봤다.    

헌재는 28일 병역법 88조 1항의 위헌 여부를 판단해달라며 양심적 병역거부자와 법원이 낸 헌법소원ㆍ위헌법률심판 사건에서 합헌 결정했다. 병역법 88조 1항은 현역입영 또는 사회복무요원 소집 통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집기일부터 3일이 지나도 불응할 경우 3년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있다.     

그러나 헌재는 대체복무제를 병역의 종류로 규정하지 않은 같은 이 법 5조는 헌법에 합치되지 않는다고 결정했다. 헌재는 “이 조항은 내년 말까지만 효력이 적용된다”고 밝혔다. 이에 따라 정부와 국회는 병역법을 고쳐 내년까지 군복무 이외에 병역 의무를 다할 수 있는 방안을 마련해야 한다.     

헌재가 양심적 병역거부 사건에서 대체복무 제도를 규정하지 않은 병역법 규정이 헌법에 합치되지 않는다고 판단한 것은 이 제도를 둘러싼 사회 인식이 수년 간 크게 변한 점을 반영한 것으로 풀이된다.    

대체복무제라는 대안이 있음에도 불구하고 병역의 종류에 군사훈련을 수반하는 병역의무만을 규정한 법 조항은 '침해의 최소성' 원칙에 어긋난다는 게 헌재의 판단이다. 아울러 이 때문에 양심적 병역거부자는 징역과 공직 임용 제한 등 막대한 불이익에 시달려야 해 법익의 균형성도 충족하지 않는다는 입장이다.    

헌재가 대체복무제 도입을 규정하지 않은 병역법 병역종류 조항이 양심의 자유를 침해한다고 판단한 것은 2004년 8월 첫 합헌 결정 때 제시했던 대체복무제 도입의 선행조건이 충족됐다고 판단했기 때문이라는 분석이 나온다. 헌재는 2004년 결정문에서 "대체복무제를 도입하기 위해서는 남북한 사이에 평화공존 관계가 정착돼야 하고, 군 복무 여건의 개선 등을 통해 병역기피의 요인이 제거되어야 한다"라고 언급했다.    

이와 더불어 "우리 사회에 양심적 병역거부자에 대한 이해와 관용이 자리 잡음으로써 대체복무를 허용하더라도 병역의무의 이행에 있어서 부담의 평등이 실현되고 사회통합이 저해되지 않는다는 사회공동체 구성원의 공감대가 형성되어야 한다"며 사회적 공감대 형성을 대체복무제 도입의 선행 요건으로 내걸었다.    

14년이 지난 시점에서 헌재는 이 같은 선행 요건이 상당히 충족됐다고 판단한 것으로 보인다.

헌재는 이날 낸 결정문에서 "(2004년 첫 결정 이후) 국가인권위원회, 국방부, 법무부, 국회 등 국가기관에서 대체복무제 도입을 검토하거나 그 도입을 권고했고, 법원도 최근 하급심에서 양심적 병역거부에 대해 무죄 판결을 선고하는 사례가 증가하고 있다"라며 대체복무제를 둘러싼 사회적 논의가 충분히 진전됐음을 시사했다.    

이어 "이런 모든 사정을 고려해 볼 때 국가는 이 문제의 해결을 더는 미룰 수 없으며, 대체복무제를 도입함으로써 병역종류조항으로 인한 기본권 침해 상황을 제거할 의무가 있다"라고 강조했다. 사회공동체 구성원의 공감대가 형성됐다고 판단했다고 볼 수 있는 대목이다.    

이날 헌재의 결정으로 현재 양심적 병역거부로 기소돼 재판이 진행되는 사건에도 영향을 미칠 것으로 예상된다.    

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